limites del derecho de la propiedad privada

El Derecho de Propiedad: Colombia.
Sin querer extendernos en el desarrollo de este tema, terminamos por explayarnos, ya que el tema obliga a que pasemos de lo formal a lo material, internándonos en los hechos sociales que constituyeron historia, construyendo de esa forma este escrito, que trata de dar una explicación a una serie de preguntas que se atravesaban en medio de la lectura de cada uno de los libros guía, jurisprudencia y leyes que se consultaron. No siendo más…Empecemos por seguir un fragmento del texto de Federico Engels[1] en el que resume los caracteres principales de las etapas de la prehistoria y la civilización. “…Por el momento, podemos generalizar la clasificación de Morgan como sigue: Salvajismo. -Período en que predomina la apropiación de productos que la naturaleza da ya hechos; las producciones artificiales del hombre están destinadas, sobre todo, a facilitar esa apropiación. Barbarie. -Período en que aparecen la ganadería y la agricultura y se aprende a incrementar la producción de la naturaleza por medio del género humano. Civilización. -Período en el que el hombre sigue aprendiendo a elaborar los productos naturales, período de la industria, propiamente dicha, y del arte.” Lo anterior con el fin de hacer un buen empalme con el texto de él maestro Arturo Valencia Zea que nos dice que la propiedad, en la etapa del salvajismo no existió, que solo hasta un estadio superior de este periodo es que se pudo ver los primeros rasgos de propiedad pero por comunidades, una propiedad socialista; esto en base a que el hombre se había unido en linajes o clanes, que tienen como factor común, el parentesco; todos los integrantes de la tribu se consideran hermanos, no hay pobres ni ricos. Se llega a una nueva etapa que es la barbarie. Su estado inferior (edad de piedra), se caracteriza principalmente porque es en este tiempo que se domestican y se crían animales, y se da cierta maestría en la agricultura, se dan avances en la alfarería, herramientas de piedra pulimentada, cereales en la alimentación, chozas de habitación, y otros muchos inventos. Lo anterior muestra el avance en la capacidad racional del hombre; se dan acumulaciones de riqueza, pero a titulo de la comunidad, no individual, cada miembro tienen derecho a una parte de la riqueza común.En el estadio superior de esta misma etapa encontramos el manejo de los metales, lo que impulsa notablemente la agricultura, la construcción de puentes, herramientas de trabajo, sistemas de regadío, arquitectura; llevando a las primeras aldeas. Se continúa con una propiedad comunista o colectivista, pero se observan visos de propiedad privada en cosas muebles y en bienes suntuosos de uso personal.Es hora de pasar a la civilización, recordemos que lo que divide la historia de su periodo precedente es la aparición de la escritura. Lo anterior buscando que el lector observe que el tránsito de un estadio a otro, no es cosa de un día para otro, lo que pasa es que en medio de la evolución del hombre, en el transcurso de los años, que son muchos, se evidencia, el cambio de costumbres. Entre las primeras civilizaciones en donde aparece la propiedad privada encontramos a los semitas y sumerios –tribus mesopotámicas- de los años 3000 a.C. cuando han pasado de tribus de agricultores a ser una ciudad-Estado, cuando los clanes y los linajes se han extinguido. De la mano del nacimiento de la propiedad privada, se da la división de clases sociales dando lugar a los ricos y a los pobres. En las civilizaciones mencionadas, son los sacerdotes los primeros grandes propietarios, seguidos de los comerciantes y los funcionarios públicos. El máximo desarrollo de la propiedad se alcanza aproximadamente por los años 1800 a.C.continuando mencionamos como civilizaciones cuna de la propiedad privada –además de las ya mencionadas- a Roma y Grecia, que al convertirse en ciudades-Estado, se dividen socialmente en clases, y esto da origen a la institución tratada. En estas civilizaciones se dio la esclavitud, como medio de producción y explotación, dando lugar a un tipo de propiedad especial, que hoy por hoy ya fue erradicada; se tiene como sujeto activo a un propietario, que tiene sobre la cosa “esclavo” todos los atributos (usar, gozar y disponer), de forma absoluta, podía llegar hasta acabar con la cosa “esclavo” si lo consideraba necesario.Con lo visto hasta el momento vemos a manera de síntesis, como ha nacido la propiedad privada, se inicia la prehistoria con una propiedad común por clanes, gens, tribus, linajes, etc. Y pasamos a la historia con la creación de ciudades-Estado y el nacimiento de la propiedad privada. Ahora, pasaremos a la explicación de la propiedad feudal, seguida de la propiedad capitalista, para llegar – ¡por fin!- A la propiedad en Colombia, esto dividido, en el régimen de la Constitución Nacional de 1886, y en el régimen vigente de la Constitución Política de 1991.Concatenado a lo dilucidado hasta ahora, se da la caída del imperio Romano y el nacimiento del Feudalismo es inminente. En vista a que los textos anteriormente mencionados dan un tratamiento un poco limitado de esta parte de la materia, vamos en busca de resguardo en el texto, “Tratado de la Propiedad Privada. Ensayo de un Estudio del Derecho Romano y del Derecho Público y Constitucional en lo Relativo a la Propiedad”[2]. Se nos dice que este sistema de propiedad, se origina como una respuesta de los laicos al clero latino, dándose una lucha brutal sin respeto al derecho, marcándose el final de la dominación clerical. La base de este sistema es la posesión de la tierra, prestación del servicio militar y el pago de gabelas o tributos. Además de ello, se menciona que:En el centro de estos bastos terrenos, había un gran edificio –los castillos-, que era la residencia del señor, palacio de gobierno y corte judicial. El gobierno era despótico y unitario. Todos los que vivían en el feudo del conde eran vasallos y cultivaban para este sus tierras. En este régimen no había nación, pues el rey era un poder reducido a sus propios recursos, había casos en que los nobles no lo ayudaban en sus iniciativas debido a que podían considerar sus intereses contrariados, y estos últimos podía obviar las leyes creadas por el primero. Las tierras eran entregadas a los vasallos en arrendamiento, o con la condición de entregar parte de los cultivos al castillo, cada señor feudal podía imponer sus propias condiciones para el manejo de las relaciones vasallo-tierra. Este sistema era injusto, irregular y desordenado en cuanto a la fundamentación jurídica del régimen de tierras. Era un sistema de explotación del hombre, pues el conde establecía servidumbres sobre el vasallo, como si este fuera parte de la tierra.Vamos a la propiedad capitalista, estado actual de la propiedad, sistema que nace después de la revolución industrial, donde aparece la maquina, dándonos la producción en masa, desde este momento el hombre pasa de ser objeto de explotación, de ser medio de producción, a ser dueño de su fuerza de trabajo; bajo este régimen, hay dos clases de propiedad, la propiedad sobre los medios sociales de producción, y la segunda que es llamada propiedad personalista, consistente en el dominio que tiene el ser humano sobre su fuerza de trabajo, la que es vendida al dueño de los medios de producción, para que se completen os procesos industriales, la producción de bienes y servicios. Este tipo de propiedad da lugar a dos clases sociales, la de proletarios y burgueses, los primeros que son los que dependen de su fuerza de trabajo para sobrevivir, la mano de obra asalariada. Los segundos que son los dueños de los medios de producción.Enfoquémonos ahora en nuestro país. Para estudiar la propiedad bajo el régimen constitucional de 1886, hacemos uso del texto de Álvaro Copete Lizarralde[3], donde nos muestra que el ordenamiento constitucional tuvo una modificación en el año 1936, siendo originalmente así:“Artículo 31. Los derechos adquiridos con justo titulo, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público. Pero las expropiaciones que sea preciso hacer requieren previa indemnización con arreglo al artículo siguiente.”Esta disposición constitucional fue reformada por el acto legislativo de 1936, siendo más específico en su artículo 10, quedando dicha norma así:“ARTICULO 30. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.La propiedad es una función social que implica obligaciones.Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.”Hemos subrayado los grandes cambios que se dieron de la norma original a la modificada. Como se puede ver, a la propiedad se le da una función social de carácter vinculante –tal como es en el régimen constitucional vigente-, se establece la expropiación por vía judicial dejando sentado que deberá existir una indemnización previa y una ley general, impersonal y abstracta emanada del legislador, y su objeto será definir los eventos de utilidad pública o de prevalencia del interés general –también vigente hoy por hoy-. Y además estableció una expropiación en manos del órgano legislativo, que se daría por razones de equidad, y en esta no había lugar a indemnización.Respecto de la función social del doctor Lizarralde nos dice que esta se reza en cuanto a la propiedad privada, pues la pública por su esencia es una función social, ya que no es legítimo ningún actuar dentro del Estado, sino tiene como fin a la comunidad. En la propiedad privada, dicha función consiste en el ejercicio del derecho de propiedad, con todos sus atributos, con las obligaciones que el mismo genera por estar dentro de una sociedad, es decir, que el actuar del derecho de propiedad es un ejercicio legal, respetuoso del orden jurídico, que está limitado por el derecho del otro y sobre todo NO es un derecho antisocial. Esto se puede complementar con lo visto en clase, referente a la misma materia; es de conocimiento de nosotros que el derecho de propiedad jamás ha sido un derecho absoluto, de hecho ningún derecho es absoluto, y menos un derecho arbitrario (como lo estableció en el pasado el artículo 669 del Código Civil, respecto a la propiedad[4]), ni siquiera somos libres, recordemos que la teoría moderna del derecho, nos dice que no hay libertad, que lo que existe es una autonomía de la voluntad. El ser humano está limitado pluralmente, tanto jurídicamente, como físicamente; es por ello que no habrá libertad de ejercicio de cualquier derecho, pues como se explicó sintéticamente, no hay siquiera libertad.Pero antes de ir al régimen vigente, se nos cruza en el camino una duda de tamaño parapolítica o tamaño proceso 8000, y es ¿por qué se cambio o se reformo la constitución de 1886, en el año 1936? O más diáfano ¿debido a que se da el acto legislativo del año 1936? Y la respuesta es extensa, y se encuentra residenciada en la historia. No siendo más resumamos un poco.La constitución nacional se sanciona el día 4 del mes de agosto del año 1886, en enero 23 de 1895, el partido liberal se alza en armas contra el gobierno conservador de Miguel Antonio Caro (periodo 1892-1898), lucha que se acaba en poco meses y se derrotan los insurrectos. En noviembre 17 del año 1899 inicia la guerra de los mil días, que se dice la más cruel y extensa que se ha tenido en el país, también fue un enfrentamiento partidista, esta hostilidades duran tres años hasta que se firma un tratado de paz en el acorazado norteamericano Wisconsin (1902). El tres de noviembre de 1903 se da la separación de Panamá. En 1914 se asesina al General Rafael Uribe Uribe; también empiezan los movimientos indígenas, lo que son causados por problemas de tierras, exclusión social, desplazamiento forzoso; en el departamento del Cauca se organizan los indígenas bajo la dirección de Manuel Quintín Lame, que fue nombrado el líder supremo de todos los indígenas del país, entre otros líderes indígenas están: José Gonzalo Sánchez y Eutiquio Timote; la respuesta de los gobiernos conservadores de los años 1914 y 1934, fue la represión contra indígenas y campesinos; los últimos que empiezan como movimiento aproximadamente en los años 1920, protestando por las mismas razones que los indígenas; en la misma época empiezan los movimientos obrero-sindicales, los cuales piden mejores condiciones de trabajo y de salarios. En 1921 se retira de la presidencia Marco Fidel Suarez por oposiciones en el congreso dejando en el mando al general Jorge Holguín que gobierna hasta 1922. En el año 1923 llega a Colombia la Comisión Kemmere, enviada por Estados Unidos a Colombia para que aconsejara al segundo una reorganización institucional, también en esta misma época llega la indemnización del primero mencionado al segundo por la pérdida de Panamá. En 1926 llega al poder Miguel Abadía Méndez, que se tiene que enfrentar a crisis sociales violentas. En 1928 se da la masacre de las bananeras, protagonizada por la compañía norteamericana UNITE FRUIT y la Unión Sindical de Trabajadores del Magdalena, los segundos presentan a los primeros un pliego de peticiones, el cual es rechazado, se da la huelga de los segundos, esta termina en estado de sitio declarado por el gobierno vigente en ese momento, se envía para el control de la huelga pacifica que fue declarada como huelga de malhechores y revoltosos al General Carlos Cortez Vargas, que en estado de embriaguez ordena a los huelguistas que abandonen la plaza en donde se encontraban estacionados (uso esa palabra por que las personas se encontraban durmiendo, en su mayoría, debido a que eran horas de la madrugada), y que les daba cinco minutos, como nadie se marcho, se abrió fuego y se masacro a 4000 personas[5]; Gabriel García Márquez en su libro “Cien Años de Soledad”, hace una descripción de estos hechos –y de muchos más, claro-, siendo los personajes el Coronel Gavilán –general Carlos Cortez-, Aureliano Buendia Segundo uno de los líderes sindicales, entre otros. En 1929 Jorge Eliecer Gaitán, acusa a la Unite Fruit Company y al gobierno colombiano de responsables de la masacre de las bananeras.Se da la mundial de 1930, lo que genera una recesión de la producción nacional y una contracción del mercado interno. Como se mostro breve, pero extensamente, el panorama histórico hasta 1930 era difícil, una crisis social era la realidad nacional, todo en razón a los desplazamientos forzosos, exclusión social, problemas de tierras, iniquidad e injusticia social, condiciones pésimas de salario y de trabajo, etc.Por fin, se entiende el por qué de la reforma constitucional de 1936. El pregunta que salta a la vista es ¿y sirvió?, ¿la situación social mejoro?.La Constitución Política de 1991, positiviza el derecho a la propiedad en el artículo 58, que rezaba originariamente:“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente.”La parte subrayada fue eliminada de la Carta Magna por el Acto Legislativo 01 de 1999; la metamorfosis anteriormente expuesta y sustraída en la vigencia, permitía que las expropiaciones declaradas por equidad y votadas por la totalidad del Congreso de la República, se pudieran dictar SIN INDEMNIZACIÓN y SIN RECURSO JUDICIAL POSIBLE (incluyéndose para esto último los motivos de interés social, según el último inciso subrayado). Todo esto da lugar a la siguiente pregunta ¿Por qué se eliminan estos dos últimos incisos del artículo 58, cuando el penúltimo esta desde la reforma de 1936 a la Constitución Nacional de 1886? O siendo más claros ¿Qué razones arguyó el legislador para esta reforma? La respuesta estaría en las motivaciones del acto legislativo en mención, pero no los tenemos, entonces con grandes esfuerzos y teniendo en cuenta las limitaciones concomitantes, intentemos responderla. Tras una larga búsqueda jurisprudencial encontramos la sentencia C – 160 de 2000, que en unos de sus apartes precisa:“La intención de suscribir de tratados tendientes a proteger las inversiones está totalmente de acuerdo con la Constitución Nacional, pues ésta garantiza la propiedad privada e impone al Estado el deber de protegerla. Cabe resaltar además, que mediante Acto Legislativo 01 de 1999, reformatorio del artículo 58 de la Constitución, se eliminaron sus dos incisos finales, que permitían al legislador determinar los casos en que era posible la expropiación por vía administrativa sin indemnización y que hacían incontrovertibles judicialmente las razones de equidad y los motivos de utilidad pública tenidos en cuenta por el legislador. De este modo, se establecieron garantías aun mayores para el derecho de propiedad en nuestro ordenamiento constitucional, pues de conformidad con su nueva redacción, el artículo 58 de la Constitución no permite, en ningún caso, la expropiación sin indemnización. Sin embargo, debe también recordarse, en el desarrollo de las negociaciones posteriores de los tratados en cuestión, que la protección de tal derecho encuentra un límite, determinado por su doble carácter: el de derecho subjetivo, y el de ser una función social que implica obligaciones.”Es evidente como la Corte Constitucional en este aparte nos dice que la modificación fue realizada con el fin de evitar en toda ocasión expropiaciones sin indemnización previa, de la misma manera evitando a toda costa las indemnizaciones sin recursos legales. Además del anterior extracto constitucional, encontramos en la sentencia C – 059 de 2001, un fragmento que apoya lo dicho anteriormente y que además soluciona nuestro cuestionamiento:“La expropiación aparece en el mismo artículo 58 constitucional como un argumento que asegura al Estado, que tiene la dirección del proceso económico y la prestación de los servicios públicos, la potestad de afectar la propiedad privada. Sin embargo tan grande poder debe ejercerse, como todos los poderes en el Estado Constitucional en los términos establecidos en la propia Constitución y en las leyes."Esto nos lleva a considerar otros principios fundamentales de la Carta: También somos estado de derecho y el principio de legalidad expresado particularmente en el artículo 6, es pilar para que haya actos del Estado exentos de control y mucho menos contrarios a la Constitución."La expropiación debe respetar estos principios, y es aquí donde la previsión normativa del inciso final del artículo 58 de la Carta resulta fuera de contexto, cuando no contradictorio con los postulados que como principios fundamentales trae el título primero de la Carta. Una expropiación por razones de equidad no controvertible judicialmente, es extraño al marco general de derechos y garantías de los propietarios de los bienes y derechos en Colombia; una ley cuyo contenido de utilidad pública o de interés social no pueda discutirse en los tribunales es un acto dictatorial del legislador que desconoce la primacía de la Constitución y el debido proceso."Las anteriores razones, expuestas por doctrinantes y tratadistas desde el momento mismo en que entró a regir la Constitución de 1991 nos llevan a proponer a los honorables Senadores respaldar la propuesta de los proyectos de Acto legislativo, pero en el sentido de derogar los incisos 5 y 6 del actual artículo 58 de la Constitución" (Gaceta del Congreso No. 245, de 30 de octubre de 1998, págs. 5 y 6).”Miremos que cambios introdujo la Constitución Política de 1991 al derecho de propiedad. Se reconoce en las dos normas de normas el derecho de propiedad privada, el respeto de los derechos adquiridos, la prevalencia del interés general sobre el particular, la función social de la propiedad, se garantiza la expropiación por vía judicial con previa indemnización; lo anterior en cuanto a semejanzas. En cuanto a diferencias, el artículo 58 constitucional vigente, consagra una función ecológica inherente, le trae además a la expropiación judicial la consulta de los intereses de la comunidad y del afectado. Innova igualmente con una expropiación administrativa con derecho a acciones judiciales; es nueva la protección y promoción que da a las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por último elimina de tajo toda posibilidad de expropiación sin indemnización, como lo instruyo alguna vez la constitución de 1886.Respecto a la pregunta que líneas arriba se enuncia, sobre la eficacia de la reforma de 1936, la respuesta es negativa, ya que los conflictos sociales que se mencionaron someramente, se intensificaron. En el año 1950 llega al poder Laureano Gómez, para esta época se han creado varios grupos guerrilleros –sobrevivientes hoy por hoy-, el gobierno decreta el estado de sitio, suspende las sesiones del congreso. El partido liberal, declara ilegal al gobierno y lo acusa de coartar libertades de prensa, reunión y expresión, y promete que seguirá entorpeciendo las elecciones. En 1953 se da el golpe de estado por la junta militar y llega poder Rojas Pinilla. En 1958 inicia el frente nacional que dura hasta 1974, posteriormente se aumenta la violencia, en 1979 el M19 ya es famoso por sus hazañas, en 1985 el narcotráfico y los grupos al margen de la ley son un grave problema, en el mismo año se da la toma del palacio de justicia que todos ya sabemos cómo finiquito, en 1989 dan muerte a Luis Carlos Galán Sarmiento. El aparato de jurisdiccional en esta década está en estado crítico, y al parecer esto llega hasta la actualidad, pues todavía no se encuentra veracidad sobre lo sucedido en el palacio de justicia. Los desplazamientos forzados persisten, sobretodo en el departamento del Cauca. Actualmente se siguen destapando “ollas podridas” sobre la corrupción en todas las esferas de la política.Para finalizar nuestro escrito, la propiedad en Colombia, en toda su historia no ha dado las soluciones que el pueblo, la gente del común busca. En Colombia constitucionalmente no ha habido hasta el momento una reforma de fondo que alcance a solucionar –al menos la mitad- del problema de la tierra. La constitución de 1991 intento en un principio una llave que abriera la puerta a expropiaciones en equidad y además que existiera la posibilidad de omitir- en algunos casos- la indemnización –respecto a esto nos abstenemos de opinión, pues, parece que la respuesta depende de tintes ideológicos-, pero estas iniciativas fueron cercenadas del cuerpo normativo superior, según la corte constitucional, para salvaguardar el principio de legalidad, el estado de derecho y el mismo derecho de propiedad privada.


DIANA TOBON
GABRIELA BARCO